姜增尧调研霓屿：强化城市管理 狠抓产业转型

这就是所谓依赖命题（dependence thesis）。

在马基雅维里看来，国家是取得人们认可的有主权的王国，是一种具有无限能力的东西。但仍然不能因为这一点就得出国家唯一的结论。

马克思主义强调经济基础对政治上层建筑的决定作用。苏联的庞大帝国几乎在瞬间就土崩瓦解。在斯科克波看来，这种国家秩序的变革不仅仅是社会秩序变革的副产品，而可能是一个相反的关系。这一理论在某种程度上可以说是对《国家与社会革命》中国家自主性理论解释力不足的继续探索和发展。但是，随着资产阶级力量的兴起、市民社会的逐渐成长，绝对主义国家纷纷以革命或改革的方式向现代国家过渡。

16世纪以后，随着西欧绝对主义国家时期的到来，人们以更为理性和世俗的眼光来审视国家和社会关系。而一些西方马克思主义者如普兰查斯(Nicos Poulantzas)、密利本德(Ralph Miliband)等虽然提出了国家相对自主性的概念，而且意识到如果国家统治者想要推行各种符合整个支配阶级基本利益的政策，就必须摆脱特殊支配阶级团体和个人的控制。[36]参见前引[5]，拉伦茨书，第464—465页[37]同上书，第458页

而商法学界认为，这些权利都可以体现于民事权利上，同时也可以体现于商事权利上，因为商法规定的商事主体从事商事活动的权利，核心是商事主体拥有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由，以实现其营利目的，这一权利可以被称为经营权，而这一经营权又基本包括了民商主体享有占有、使用、收益和处分的权利。【摘要】社会法理论基础的传统理论主要有保护弱者论、社会安全论、社会福利论和第三法域论，虽然具有一定的合理性，却缺乏现实的可靠性。沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。（1）保护弱者论中关于保护劳动者阶级的观点，首先由于中国现实中不存在对立阶级，所以也就不存在保护劳动者阶级的现实基础。

社会问题的出现，要求由国家来承担治理的职能，其中十分重要的是法律手段，社会法的社会性与社会问题带来的社会关系复杂性，决定了必须把与社会法相对应的社会关系视作一种特殊的关系进行调整。[5]还有人认为，现代社会法中的社会包括全体社会和部分社会，这两类社会立法的共性在于均注重扶持社会弱势群体。

保护弱者论中关于保护经济弱者的观点也具有含混性和涵盖领域的狭窄性，经济弱者在现实中如何界定，可以说是永远争论不休的问题，例如：许多需要社会保险、需要社会公共产品供给、需要社会安全维护的群体不一定就是经济弱者，对此法律也难以界定或者划分。（1）现代意义的社会立法出现在19世纪。（3）扶权论承认其他部门法的理论基础。所说经济弱者论涵盖领域的狭窄性，是指许多弱者未能涵盖其中，诸如：儿童、老人等。

对此，许多国家纷纷通过立法，加强了维护社会安全等立法。[4][日]加古佑二郎：《理论法学の诸问题》，日本有斐阁1936年版，第345页。诚然，在第二次世界大战后一些社会主义国家一度出现了管理论，强调行政法是保障行政机关顺利、高效地实施其管理职责的法律。[12]继此，中国台湾的法治斌、韩忠谟等人更直接表述社会法乃公私法之外第三法域或者团体法。

[20]汤黎虹：《论社会法学教学内容的范围》，《中国法学会社会法研究会2009年年会论文集》，第928—931页。可见，实现被帮扶权利必须依靠帮扶义务的全面甚至及时履行。

限定权是限定经营权的职权，由国家、区域、地区、行业的法定机构来行使，其基本任务是：国家、区域、地区、行业的法定机构协调起来，对经济主体或者民商主体的经营权实施必要的限定，包括限定方向、限定模式、限定规模、限定需求等，以鼓励某类个体经营（如中小企业、三农）的发展，避免或者减少个体经营对利润的过度追求使整体经济运营效益遭到破坏的现象发生，即确保供求的平衡。然而，上述理论放到现实中是难以行通的。

具体可以从四个方面理解：（1）某些群体遇到的困难或者困境靠自身的力量是难以解困的。（2）扶权论突出了社会法特征。[13]蓝山：《可持续发展立法两大支柱：经济法与社会化》，《河北法学》，1999年第4期。例如：某些群体遇到就业和劳动中的困难或困境，某些群体遇到养老、失业、工伤、生育、教育、医疗、居住、灾难中的困难或者困境，靠自身的力量往往难以解困。[9]我国学者陈国均认为，社会法是根据国家既定的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助的人群的经济生活安全，或是用以普遍促进社会大众的福利。[21]（2）社会权利和社会义务要由法律法规确认或认可（这是法理的一般性常识），其存在于扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定等法律制度中（因为有些实然法需要集经济、行政、民商、社会等法律制度于一身，所以抽象出社会法律制度是必要的）。

维护社会安定方面的社会义务（维护社会安全的义务、应对突发事件的义务、社会补偿的义务、民情调处的义务）。日本的菊池勇夫也提出作为部门法及法域的社会法的观点。

21世纪初，我国一些学者又提出社会法是区别于公法和私法的第三法域的法的观点，认为：社会法是指公法和私法相结合的法。二、社会问题论及修正针对保护弱者论、社会安全论、社会福利论放到现实中难以行通的实际和第三法域论的不妥，笔者在2002年所著的《经济法--政府经济管理的法律形式》一书中提出社会法是解决社会问题之法的观点，[17]2004年，又着手全面论证社会法，在所著的《社会法通论》一书中提出了社会问题论，即社会主体解决社会问题是社会法内涵的理论，笔者认为，社会问题出现以后，才有社会法的产生，随着社会问题的日益复杂化，社会法所覆盖的领域或者调整的社会关系才更加宽泛。

关于要件，笔者所提出的扶权论，因强调的是权利义务关系，故属于法律意义上的理论。历史上，学界对行政法理论基础的认知多集中于控权论。

当然，由于社会义务和社会权利是具体的，那么社会权利的实现和其依靠的社会义务的履行也必定是具体的。他们认为，社会法作为特别行政法，主要隶属于给付行政的范畴，至于在一般行政中占极其重要地位的干预行政，则仅仅出现在社会保险关系中关于交缴保费义务的争议上。[15]法律的使命就是维护国家与社会的统一方面、协调的方面。20世纪30年代我国学者吴传颐在《社会法与社会法学》一文中指出，社会法在法域的广漠上，几乎颠倒了从来公法、私法的顺位。

（3）社会福利论，即从社会福利支出的意义上或者从社会公共产品（包括公益）分享上理解社会法。于是积极探讨并提出扶权论，即帮扶主体有义务帮扶被帮扶主体实现被帮扶权利的理论。

[14]郑尚元：《社会法的存在与社会法理论探索》，《法律科学[西北政法学院学报]》2003年第3期。反不正当竞争和反垄断的职权。

它是在与行政法的控权论、民商法的保权论、经济法的限权论等理论基础进行某种分工和协调过程中成立的。[18]汤黎虹：《社会法通论》，吉林人民出版社2004年版，第145—159页。

（3）20世纪70年代以后，世界许多国家经济特别是中国等一些发展中国家伴随经济全球化发展均有较大幅度的增长，不仅促使整个世界经济、政治格局发生越来越深刻的变化，而且也由这种变化引发了世界性资源配置的各种矛盾的深化，进而导致世界各国之间关系的新一轮调整和各国内部经济结构的新一轮调整。刘海洋《平衡论与行政法理基础》，《理论探索》2002年第5期。这里有一点需要说明：因存在强行性的和任意性的社会义务，所以强行性的社会义务必须履行，任意性的社会义务（诸如捐赠义务）不一定必须履行。三是承认相关其他部门法的理论基础。

获得足够的社会保险的群体。既然民商法的保权论，突出的是对民商主体所有权及财产所有权的保护，那么，凡是保护这些主体所有权及财产所有权的法律法规，都应当顺理成章地属于民商法。

现代经济法的出现标志着法律发展变化的一个时代趋势--公法与私法的结合，形成社会法。（3）这些在具体的或者特定情境下以群体形式出现的被帮扶主体的权利也是具体的，它主要包括弱势群体受助权，社会公益增进权，社会安定维护权，其中具体包括：就业受助权、劳动权、获得足够的社会保险的权利、贫者获得社会救助的权利、生育及受服务权和参与体育运动权、受教育权、卫生受保护权、受捐赠权、突发公共事件受助权、受安全保护权、受补偿权和信访权等。

再一方面是保障整体经济运营效益的协调性，面对国家、区域、地区、行业之间效益追求的矛盾以及与个体经济运营效益追求的矛盾，需要经济法发挥协调的保障作用，即通过科学配置权利（力）义务（责任）来保障整体经济协调发展。[9][10]参见王为农：《日本的社会法学理论：形成和发展》，《浙江学刊》2004年第1期。